Un autre regard sur la mondialisation et l'industrie

Président :
Bernard Carayon
(Ancien député UMP du Tarn)

Vice-Président :
Jean-Michel Boucheron
(Ancien député PS d'Ille et Vilaine)

Publications - Lettre Prometheus - Février 2012

Protéger le secret des affaires: un enjeu national

François Mitterrand, dans sa Lettre à tous les Français, évoquait, en avril 1988, la « guerre économique mondiale »,  soulignant  que « l’économie mondiale » n’est qu’un « champ de bataille où les entreprises se livrent une guerre sans merci », où la guerre est « totale et générale » et le « relâchement ne pardonne pas ». Ce constat est plus vrai que jamais, dans une économie mondialisée, dont le caractère conflictuel a été accru par l’exacerbation de la concurrence entraînée par la crise, et où le patrimoine des entreprises prend de plus en plus la forme d’informations dématérialisées, faciles à dérober.

Dans ce contexte, je tiens à souligner à quel point ce sujet n’est pas un enjeu partisan : c’est une question d’intérêt national. Et je me réjouis, à ce titre, car protéger le secret des affaires, c’est protéger des emplois, des technologies sensibles, des investissements, et lutter contre la désindustrialisation. Certains pays l’ont bien compris : aux États-Unis, la loi sur l’espionnage économique (Economic Espionage Act) de 1996 est issue d’une initiative bipartisane, présentée par un représentant républicain et deux représentants démocrates, de même que la proposition de loi adoptée le 8 décembre dernier par la commission des Lois du Sénat américain (Judiciary Committee), qui vise à renforcer cette loi, en portant les sanctions de 15 à 20 ans. Il serait heureux qu’il en soit de même en France. Le soutien apporté par mon collègue Jean-Michel Boucheron, ancien président (PS) de la commission de la défense, à ce texte ainsi que le vote à l’unanimité de la commission des lois de l’Assemblée nationale constituent un signe encourageant à cet égard. J’espère qu’il sera suivi de nombreux autres!

I. La présente proposition de loi vise à combler une lacune de notre droit. En effet, face à la multiplication des atteintes au secret des affaires, l’arsenal juridique est inadapté.

1. Les violations au secret des affaires se sont multipliées au cours des dernières années. Quelques affaires fortement médiatisées l’ont illustré : en 2005, une étudiante de nationalité chinoise ayant effectué un stage au sein de l’équipementier Valeo a exporté plusieurs fichiers informatiques confidentiels de cette société sur son disque dur personnel. En 2007, un ancien ingénieur de Michelin, qui travaillait dans un centre de recherche classé « établissement à régime restrictif », a collecté un nombre considérable d’informations confidentielles et a cherché à les vendre à des entreprises étrangères, concurrentes de Michelin. Ces exemples ne constituent que la « partie émargée de l’iceberg ». En effet, dans de nombreux cas, les entreprises préfèrent ne pas porter plainte, pour ne pas ébruiter l’attaque dont elles ont été victimes. Dans d’autres, le parquet décide de ne pas poursuivre, parce que l’atteinte en cause ne pourrait être réprimée par les infractions existantes, dont les éléments constitutifs ne sont pas réunis.

Selon les services de l’État, le nombre de ces attaques est en forte croissance, et s’élèverait à environ 1 000 par an, dont le quart constitue des atteintes au secret des affaires. Les secteurs les plus touchés sont l’aéronautique, la filière de l’énergie nucléaire, les laboratoires de recherche, le secteur automobile et la sidérurgie. Le préjudice économique causé est quasiment impossible à évaluer avec précision. Pour donner un ordre de grandeur, aux États-Unis, la justice américaine a condamné un concurrent coréen du groupe DuPont de Nemours à verser à ce dernier 920 millions de dollars pour lui avoir dérobé des secrets d’affaires relatifs à la fibre d’aramide (Kevlar) !

2. L’arsenal juridique français ne permet pas de réprimer efficacement ces violations du secret des affaires. D’abord, parce que ni les textes, qu’ils soient législatifs ou réglementaires, ni la jurisprudence, qu’elle soit judiciaire ou administrative, ne définissent ce qu’est le secret des affaires. L’expression est employée fréquemment, dans plusieurs codes (commerce, consommation, postes et communications électroniques), mais jamais définie.

Ensuite, parce que les infractions existantes, potentiellement applicables, sont inadaptées. Le vol, par exemple, ne peut être appliqué à un bien immatériel : l’art. 311-1 du code pénal emploie le terme « chose », il ne peut donc porter, en dépit des efforts de la Cour de cassation, sur une information. L’abus de confiance a permis certaines condamnations (affaires Valeo et Michelin), car il peut être appliqué à tout « bien quelconque », mais une « remise préalable », donc un lien contractuel en l’espèce, est requise : c’est loin d’être toujours le cas. Le secret professionnel ne concerne qu’un nombre limité de professions, et que la révélation de faits appris dans l’exercice de l’activité professionnelle. La révélation de secrets de fabrique ne concerne que les salariés et les directeurs, et seuls sont visés les procédés de fabrication industriels. Les exemples pourraient être multipliés : les infractions applicables sont très nombreuses, mais elles ne permettent pas de répondre efficacement au phénomène. Le projet de rapport fournit une analyse détaillée de ces limites.

Il existe, par ailleurs, des actions civiles en réparation du dommage, fondées sur l’article 1382 du code civil et sur la concurrence déloyale. Elles sont utiles, mais insuffisantes, car elles n’exercent pas d’effet dissuasif : il s’agit de réparer, pas de prévenir ; or, ce que veulent les entreprises, c’est éviter le préjudice. Préjudice qui, une fois réalisé, est difficile à évaluer, car il s’agit souvent d’une perte de chance ou d’un avantage concurrentiel.

II. Ce texte vise à combler cette lacune, afin d’assurer la sécurité économique des entreprises.

1. Il s’inspire du droit international et européen, qui est très protecteur du secret des affaires. En droit international, le secret des affaires est protégé par l’article 39 de l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle liées au commerce (dit accord ADPIC), annexé à l’Accord instituant l’Organisation mondiale du commerce (OMC), signé à Marrakech le 15 avril 1994. Ce texte définit le secret des affaires et impose aux États parties, dont la France évidemment, de le protéger. La proposition de loi répond ainsi à une obligation internationale. Le droit de l’Union européenne est également très protecteur : le secret des affaires y est protégé au plus haut niveau de la hiérarchie des normes, par les traités eux-mêmes (article 339 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).

2. La proposition s’inspire également des législations équivalentes de nos partenaires. Elles sont présentées en détail dans le rapport. J’ai déjà cité la loi américaine sur l’espionnage économique de 1996, qui prévoit des peines très élevées (15 ans et 500 000 dollars d’amende), qui seront peut-être augmentées prochainement. Je me suis également inspiré, en Europe, des législations allemande, autrichienne et italienne.

3. Le texte est l’aboutissement d’un long travail de réflexion et de maturation, entamé depuis 2003, avec la remise d’un rapport au Premier Ministre sur l’intelligence économique. Il est le fruit sur ce thème, comme sur l’ensemble de ceux qui constituent la trame de la politique publique d’intelligence économique, de plus de 1 500 auditions, sur huit ans. Il tient également compte des travaux préparatoires menés sur le sujet par le Gouvernement depuis 2009 (deux groupes de travail ayant été créés), ainsi que de l’expertise juridique du Conseil d’État, consulté cette année par le Gouvernement sur les principes devant guider l’adoption d’une législation dans ce domaine.

Il comporte trois volets.

  • Le premier volet, pédagogique et préventif, vise à renforcer la prise de conscience, par les entreprises, des menaces existantes et à les inciter – sans obligation – à entreprendre une démarche visant à protéger leurs informations. La définition qu’il est proposé d’inscrire à l’article 226-15-1 du code pénal est précise et circonscrite. Elle repose sur la combinaison de cinq critères cumulatifs :

1) une liste des biens susceptibles d’être couverts par le secret des affaires ;

2) la nature des informations, qui peut être « commerciale, industrielle, financière, scientifique, technique ou stratégique » ;

3) le caractère confidentiel des informations ;

4) le fait que la divulgation non autorisée de ces informations serait de nature à compromettre gravement les intérêts de cette entreprise, en portant atteinte à son potentiel scientifique ou technique, à ses positions stratégiques, à ses intérêts commerciaux ou financiers ou à sa capacité concurrentielle : cette liste correspond strictement aux recommandations du Conseil d’État, d’après les éléments qui m’ont été transmis;

5) les mesures de protection spécifiques dont ces informations ont fait l’objet, qui sont destinées à informer de leur caractère confidentiel et à garantir celui-ci. Ces mesures seront prises après une information préalable du personnel et déterminées par un décret en Conseil d’État, ce qui constitue une garantie supplémentaire, indispensable dès lors que ces mesures font partie des éléments constitutifs d’une infraction pénale. Concrètement, elles devraient inclure, par exemple, l’établissement d’une liste des personnes autorisées à prendre connaissance des informations, un stockage des documents papiers dans des coffres ou des locaux sécurisés, la mise en place de dispositifs de cryptage et de codes d’accès, etc. Il conviendra qu’elles ne créent pas une lourdeur excessive pour les entreprises concernées.

La précision de cette définition en assure la conformité au principe de légalité des délits et des peines. J’ai été particulièrement vigilant sur ce point. Les éléments retenus correspondent aux recommandations du Conseil d’État. J’ai également consulté un pénaliste, le Professeur Didier Rebut, de l’Université Panthéon-Assas, qui me l’a confirmé.

  • Le deuxième volet est la création du délit de violation du secret des affaires, qui figurera à l’article 226-15-2 du code pénal. L’infraction est précisément définie. L’élément matériel consiste dans la révélation d’une information protégée relevant du secret des affaires. La révélation est une notion déjà employée à plusieurs reprises dans le code pénal et encadrée par la jurisprudence. La tentative ne sera pas incriminée. Seules les personnes dépositaires de l’information, ou les personnes en ayant eu connaissance ainsi que des mesures de protection qui l’entourent pourront être sanctionnée : il s’agit d’une infraction intentionnelle, ne pouvant être commise par imprudence.

D’importantes garanties sont prévues :

– ce n’est en aucun cas l’entreprise qui déterminera le champ de l’infraction : l’adoption de mesures de protection n’est en effet qu’un critère, certes indispensable, mais secondaire. Elle ne suffira pas à conférer la nature d’informations protégées à l’information en cause. Il n’en sera ainsi que si toutes les autres conditions sont réunies, et c’est le juge pénal, et lui seul, qui sera compétent sur ce point. C’est un élément clé selon l’avis du Conseil d’État ;

– le secret des affaires sera inopposable à la justice (à la différence du secret de la défense nationale) [article 226-15-3, 1°], de même qu’aux autorités administratives dans l’exercice de leur mission de surveillance, de contrôle ou de sanction (ce qui inclut notamment les services de police, de douane, de renseignement, et les autorités administratives indépendantes) [article 226-15-3, 4°] ;

– trois faits justificatifs sont prévus : aucune sanction n’est applicable si la divulgation répond à un ordre ou à une permission de la loi, à la dénonciation de faits susceptibles de constituer une infraction ou un manquement, ou si le juge a ordonné ou autorisé la production de la pièce concernée [article 226-15-3, 2°, 4° et premier alinéa].

– aucune sanction disciplinaire ne pourra être prononcée en cas de signalement aux autorités compétentes dans ces conditions. Pour illustrer l’importance de ces garanties : un salarié d’une entreprise qui dénoncerait des pratiques contraires au code de la santé publique, par exemple – est-il besoin de nommer les entreprises auxquelles je songe ? – n’encourrait donc aucune sanction, ni pénale, ni disciplinaire, même si l’entreprise considérait que le procédé de fabrication de ses prothèses médicales, par exemple, relevait du secret des affaires.

Les peines prévues dans le texte initial que j’ai déposé sont celles prévues en cas de violation du secret professionnel : un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende. Tous les praticiens que j’ai auditionnés ayant souligné le caractère insuffisant de ces peines et préconisé leur alignement sur celles prévues en cas d’abus de confiance (3 ans et 375 000 euros), j’ai déposé un amendement procédant à cette modification.

  • Le troisième volet est la réforme de la loi dite « de blocage ». Cette loi, oubliée et méconnue de beaucoup, est la loi du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques morales ou étrangères, telle que modifiée par la loi du 16 juillet 1980. Elle est appelée « loi de blocage », parce que son objectif était, lors de son adoption, de fournir une excuse légale aux entreprises françaises confrontées à des demandes d’informations émanant d’autorités étrangères et d’obliger ces dernières à faire usage des canaux de coopération judiciaire prévus par la Convention de La Haye du 18 mars 1970. Étaient visées, en particulier, les procédures dites de « discovery» américaines, qui ont trop souvent pour objet d’aller à la « pêche » à la preuve et aux informations confidentielles détenues par nos entreprises.

Cet objectif n’a pas été atteint, et cette loi est inefficace et obsolète. Les juridictions américaines – les principales visées – et britanniques ont en effet jugé que cette loi ne pouvait faire obstacle à ces procédures, le risque pénal invoqué par les entreprises françaises n’étant pas réel. La jurisprudence américaine, établie dans une décision de la Cour suprême Aérospatiale de 1987, est très claire sur ce point. Cette position de la justice américaine n’est pas dénuée de tout fondement, il faut bien le reconnaître : en plus de 30 ans d’existence, cette loi n’a conduit qu’à une seule condamnation pénale, en 2007 ! Son champ d’application est trop large et insuffisamment précis, car elle interdit la communication de tout renseignement d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique tendant à la constitution de preuves en vue de procédures judiciaires ou administratives.

La réforme proposée aux articles 226-15-4 et 226-15-5 [nouveaux] du code pénal vise à refonder cette « loi de blocage », en ce qui concerne son article 1er bis. Cet article serait abrogé et remplacé par une disposition nouvelle, assez proche de la rédaction actuelle, mais recentrée sur les seules informations protégées relevant du secret des affaires d’une entreprise. Cette rénovation redonnerait une crédibilité à ce dispositif, en démontrant l’importance que les pouvoirs publics lui accorde, d’une part, et en resserrant le dispositif, autour des seules informations méritant réellement d’être protégées, d’autre part.

L’enjeu est bien,  comme l’ensemble de ce texte, de permettre à notre pays de lutter à armes égales dans la compétition internationale.

 

Proposition de loi n° 3985 de M. Bernard Carayon visant à sanctionner la violation du secret des affaires
Rapport de la commission des lois sur la propositionde loi n° 3985 de M. Bernard Carayon visant à sanctionner la violation du secret des affaires