Un autre regard sur la mondialisation et l'industrie

Président :
Bernard Carayon
(Ancien député UMP du Tarn)

Vice-Président :
Jean-Michel Boucheron
(Ancien député PS d'Ille et Vilaine)

Publications - Lettre Prometheus - Juin 2011

La protection des secrets des affaires dans le cadre d’un contentieux judiciaire.

Au titre de la protection des secrets d’affaires, il ne faut pas négliger le fait qu’un procès est un mode d’acquisition d’informations stratégiques pour la concurrence, quand il ne relève pas du parasitisme ou de la malveillance en vue de jeter l’opprobre sur le défendeur.

Rappelons qu’il convient d’entendre par l’expression « secrets d’affaires » l’ensemble des biens informationnels ou immatériels de l’entreprise, couverts par la confidentialité, dotés d’une valeur économique substantielle, « indépendamment du caractère protégeable ou non de ces informations par un droit de propriété intellectuelle. »[1].

Une procédure contentieuse est donc de nature à porter atteinte au patrimoine informationnel car, sous le prétexte d’arguments peu ou prou fondés en droit, un concurrent ou une personne interposée peut ainsi être tenté d’initier un litige et obtenir de facto la révélation de tels secrets en vertu l’article 1315 du Code civil qui précise que : « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation, doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. »

Sauf condamnation pour abus de droit ou procédure abusive, ledit concurrent prend un risque minime en regard de la source d’informations à laquelle il peut accéder. Si les moyens de défense procéduraux dans le cadre de l’administration du procès sont réduits, il convient néanmoins de les exposer.


LA COMMUNICATION ET LA DIFFUSION DES DONNEES ESSENTIELLES

Cette étape incontournable avant et pendant tout procès est la plus délicate car elle consiste, notamment, à préparer et étayer le dossier à l’appui de pièces et arguments qui seront ensuite présentés au tribunal.

C’est donc à ce stade que se joue précisément la collecte d’informations essentielles, d’une part, et la divulgation de renseignements, d’autre part, et qu’il est opportun d’être vigilant concernant cette phase déterminante de communication et d’échange, surtout quand il s’agit de secrets d’affaires. Le défenseur doit pouvoir s’assurer qu’en dépit de l’issue du procès il ne soit pas contraint de divulguer des éléments de son patrimoine informationnel, sans pour autant prêter le flanc à une condamnation judiciaire pour n’avoir pas produit les éléments nécessaires à sa défense.

En matière civile et commerciale, l’accès aux pièces versées dans le cadre du procès est en principe exclusivement limité aux parties, à l’exception toutefois de leur éventuelle consultation par des tiers ayant un intérêt légitime et dûment autorisés préalablement par le juge. Cela étant, à partir de cet accès privilégié, aucune disposition ne soumet ensuite les parties au procès à une quelconque obligation de confidentialité portant sur les éléments de preuve, quand bien même ces pièces seraient susceptibles de contenir des informations secrètes.

C’est pourquoi, le titulaire des secrets d’affaires qui n’entend pas les divulguer, devra veiller à ne pas fournir toutes les données essentielles, à condition de ne pas voir se retourner cette résistance contre lui. Agir ainsi c’est donc prendre le risque, faute de preuve suffisante, de perdre le procès. L’article 11 alinéa 2 du Code procédure civile (NCPC) est très clair à ce titre : « si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d’astreinte. Il peut, à la requête de l’une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers, s’il n’existe pas d’empêchement légitime. » C’est dire que la notion de secrets d’affaires, sauf motif légitime, ne résiste pas au pouvoir du juge.

Le défendeur doit en conséquence peser et en accepter les risques, à savoir privilégier le patrimoine informationnel, même si le sort du procès lui était défavorable, toute atteinte ou divulgation des secrets d’affaires étant largement plus préjudiciable qu’une condamnation financière.

Néanmoins, s’il s’avère que l’autre partie ne semble pas souhaiter porter atteinte au patrimoine informationnel du défendeur, mais que leur litige risque de rendre publiques à des concurrents des informations confidentielles liées à leur secteur d’activité, les parties peuvent convenir un gentlemen agreement qui prendra la forme d’un protocole en vue de limiter et de conditionner l’accès aux dites données sensibles.

A défaut d’avoir pu établir une telle convention, il arrive exceptionnellement que les tribunaux acceptent de restreindre l’accès aux documents échangés, pour éviter qu’ils ne soient divulgués à des tiers.

 

LES LIMITES A APPORTER AUX MESURES D’INVESTIGATION

Dans le cadre d’une expertise avant procès (dite in futurum, c’est-à-dire précédemment autorisée par le juge des référés sur le fondement des articles 143 et suivants nouveau Code de procédure civile), si l’une des parties est en droit de se retrancher derrière le principe de la protection des secrets d’affaires, cela est inopposable face à l’expert ou à l’huissier désigné, le principe étant que le juge est en droit d’ordonner toute mesure nécessaire à la connaissance de la vérité même si celle-ci devait entraîner la violation d’un secret.

Toutefois, pour atténuer le principe, lors de la réalisation d’opérations d’expertise in situ, il est toujours possible d’imaginer que seul l’expert judiciaire et les conseils des parties puissent accéder aux lieux ou aux données confidentielles à l’exclusion de toute autre personne. En vertu de l’article 275 du NCPC, il est tout de même précisé que les parties doivent remettre sans délai à l’expert tous les documents que celui-ci estime nécessaires à l’accomplissement de sa mission.

Sur le contenu du rapport, l’article 247 du NCPC stipule que « l’avis du technicien, dont la divulgation porterait atteinte à l’intimité de la vie privée ou à tout autre intérêt légitime, ne peut être utilisé en dehors de l’instance, si ce n’est sur autorisation du juge ou avec le consentement de la partie intéressée. ». A cet égard, l’auteur du rapport, s’il est bienveillant, pourra sur demande des parties utilement en aménager la rédaction en vue de conserver secrète une information. En effet, si habituellement les parties demandent à l’expert que soient annexés divers éléments de preuve ou les dires des conseils, il en va autrement en matière de secrets d’affaires où a contrario l’une des parties va pouvoir invoquer le secret.

Enfin, il ne faut pas omettre que le juge va préalablement définir le périmètre d’investigation de l’expertise. C’est donc à bon droit et à cet instant précis de l’audience de référé qui se déroule en amont que le défenseur devra opposer le secret pour cantonner la mission technique à défaut de pouvoir s’y soustraire.

En matière pénale, étant précisé que les parties ne peuvent pas orienter l’enquête qui relève du ressort exclusif des services de police ou de la magistrature qui ont largement accès à toutes les sources, aucun secret ne peut être invoqué à l’exception du secret professionnel, du secret-défense ou du secret médical[2]. L’existence d’un secret d’affaires, sauf s’il est couvert par le secret-défense, ne saurait donc faire obstacle à l’enquête pénale. Pour sa part, le dossier d’instruction est couvert par le secret éponyme, n’étant accessible, en principe même si en matière de presse les faits montrent le contraire, ni aux parties ni aux tiers.

Le conseil d’une partie peut toutefois solliciter auprès du juge d’instruction l’autorisation d’obtenir une copie de certaines pièces et de les communiquer à son client, lequel doit alors s’engager à les tenir confidentiels, ce qui est rarement vérifiable dans les faits. Fort de cette faculté de communication de pièces, la personne titulaire d’un secret d’affaires visé par l’instruction peut a contrario demander au juge d’instruction d’en interdire la diffusion.

En revanche, le secret de l’instruction cesse à l’issue de la procédure d’instruction, et, par conséquent, le dossier devient librement accessible aux parties.

 

LE PRINCIPE DE L’AUDIENCE PUBLIQUE ET DE LA PUBLICITE DU JUGEMENT

Par principe, la justice étant en toute logique transparente et rendue au nom du peuple français, tous les débats à l’audience se déroulent en public, conformément à l’article 433 du Code de procédure civile qui énonce que « les débats sont publics sauf les cas où la loi exige qu’ils aient lieu en chambre du conseil ». Le risque est donc grand de voir certains secrets d’affaires être évoqués à la barre, les révélant ainsi au grand public. C’est dire que, même si toutes les précautions ci-dessus évoquées ont été scrupuleusement respectées, l’audience de jugement pourra anéantir tous les efforts antérieurement déployés.

A cet égard, M. André DIETZ (Directeur juridique Michelin) à l’occasion du colloque organisé par la Fondation Prometheus le 18/10/2010 a relaté la difficulté pour la victime d’évoquer les secrets de fabrication du manufacturier à l’audience précisant :

« D’autres choses étaient un peu gênantes : « aucun élément technique suffisamment objectif émanant d’autres personnes que des salariés de la manufacture Michelin », c’est-à-dire que pour que soit accueilli votre plainte en violation de secret de fabrique, il faut que des experts aient mis sur la place publique en quoi il consistait et consacrer leur valeur. C’est tout de même curieux et cela devient très difficile. Et je puis vous dire – et c’est une impression d’audience – c’est que pendant l’instruction, les choses se font sous le couvert du secret, et donc on a pu avancer et des éléments très concrets ont été retenus par le juge qui avait entendu toutes les parties intéressées. Mais quand on est à l’audience publique, ça devient très gênant. Je l’ai senti presque physiquement chez Maître Metzner, il ne pouvait pas contrer son adversaire Portejoie, parce qu’il aurait été obligé de rentrer dans la description du savoir-faire qui, introduit dans les pneus marqués GIN’S, pouvait intéresser les concurrents. Ce qui aurait pire que le mal. On a là quelque chose d’une part, la compréhension très étroite du secret de fabrique, c’est vrai l’interprétation stricte de la loi pénale y conduit assez naturellement,  et la très grande difficulté pour la victime de faire valoir son droit dans un domaine où la publicité de l’audience rend les choses très difficiles. »

Pour pondérer cette difficulté, l’article 435 du Code de procédure civile offre au juge la faculté de décider que les débats auront lieu en chambre du conseil, à condition toutefois que toutes les parties en fassent la demande. A contrario, si l’une des parties ne souscrivait pas une telle requête, le juge n’a pas la latitude d’ordonner la poursuite des débats en privé. En outre, cette décision, dans la mesure où toutes les parties le souhaiteraient, est discrétionnaire sauf à répondre à des objectifs impératifs de protection à l’atteinte à l’intimité de la vie privée, ce qui pourrait être étendu aux secrets d’affaires comme tel est le cas en matière de propriété industrielle.

Comme en matière civile, au pénal la publicité des débats est également un principe général qui peut toutefois être tempéré par application de l’article 400 du Code de procédure pénale, lequel autorise le tribunal à ordonner le huis clos lorsque la publicité des débats est susceptible, notamment, de léser « les intérêts d’un tiers », ce qui, nous semble-t-il, pourrait être étendu aux secrets d’affaires.

En tout état de cause, même si le juge a accepté de faire usage de l’exception au principe de publicité des débats en ordonnant le huis clos ou la chambre du conseil, il n’en demeure pas moins que le jugement qui en découle sera toujours rendu public. Si un jugement devait faire mention de secrets d’affaires, cette révélation sera donc largement divulguée, sans aucune limite.

La seule parade pour éviter une révélation qui serait préjudiciable, consiste à attirer l’attention du juge sur de telles conséquences tout au long du procès et à l’occasion des dernières plaidoiries des avocats. Ce faisant, tout repose sur l’espoir que la juridiction rédige son jugement en évitant soigneusement de porter atteinte au patrimoine informationnel de l’une ou l’autre des parties, aucune disposition juridique ne prévoyant de recours ou de sanction en cas contraire.

Sans doute serait-il nécessaire de modifier la législation en la matière en s’inspirant de ce qui se pratique ailleurs à savoir l’élaboration de deux jugements, aux dispositifs identiques, mais dont l’une serait rédigée de manière extensive à destination seulement des parties et de leurs conseils, et l’autre établie de manière expurgée, librement accessible.

Olivier de MAISON ROUGE
Avocat – Docteur en Droit – Professeur associé ESC CLERMONT

Membre de la commission permanente « secrets d’affaires » de l’AIPPI
Membre du Comité scientifique de l’Institut de l’Intelligence Economique
32 Avenue Julien 63000 CLERMONT-FERRAND
Tel : 04.73.19.43.19 / Fax : 04.73.93.07.97
Mail : odemaisonrouge@orange.fr
Site : www.demaisonrouge-avocat.com

 


[1] GALLOUX J.-C. « Ebauche d’une définition juridique de l’information », 1994, Dalloz chronique pp. 229-234

[2] Et encore du secret de la confession, qui nous semble néanmoins éloigné des secrets d’affaires.