Un autre regard sur la mondialisation et l'industrie

Président :
Bernard Carayon
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Vice-Président :
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(Ancien député PS d'Ille et Vilaine)

Publications - Lettre Prometheus - Mai 2011

La procédure judiciaire de Discovery, par T.C. – EGE / ULB

Alors que la procédure judiciaire de Discovery oblige chaque partie à divulguer toute information susceptible de faciliter l’établissement de preuves, qu’en est-il du secret des affaires ? Des voix s’élèvent contre cette arme encore méconnue de la guerre économique. Petit tour d’horizon des réponses juridiques et de leur efficacité…

Considérée comme élément indispensable à la recherche de preuves, la procédure dite de Discovery est une phase d’investigation ou d’instruction préalable au procès civil ou commercial, quasi systématique dans les pays de Common Law à l’instar des États-Unis.

Pourtant, elle fait l’objet de vives critiques dans les pays de tradition civiliste, et notamment en France, pour les excès auxquels elle a pu donner lieu à l’égard des entreprises européennes filiales de sociétés américaines, ou qui ont une activité outre-Atlantique.

Discovery et « fishing expedition »

La procédure de Discovery trouve son origine dans la volonté de délimiter l’objet du litige, de multiplier les sources d’éléments de preuves, de réduire les coûts et d’accélérer la résolution des litiges. S’est ainsi développée la pratique de « fishing expedition ». Cependant, les phases de cette procédure s’avèrent lourdes et coûteuses. Plus la demande de Discovery est vague et générale, moins les éléments de preuves recherchés sont liés à l’objet du litige. Cela augmente le risque de demandes d’éléments d’informations sensibles à caractère stratégique pour l’autre partie (procédés de fabrication, savoir-faire, fichiers commerciaux), voire une atteinte à l’intérêt économique national adverse.

Des dispositions légales internationales protectrices…

En 1970, la Convention de La Haye eut pour objectif d’organiser la communication entre États de preuves situées à l’étranger dans le cadre d’une procédure judiciaire nationale. L’autorité judiciaire d’un État peut demander, par commission rogatoire, à l’autorité compétente d’un autre État de faire, notamment, tout acte d’instruction[1]. L’État requis examinera l’existence avérée d’un lien précis et direct avec l’objet du litige, et les documents sollicités devront être limitativement énumérés dans la commission rogatoire.

Le principe de « forum non conveniens » est aussi un moyen de défense (dans les pays de Common Law), par lequel le tribunal compétent refuse de connaître une affaire, au motif qu’un for alternatif serait plus approprié pour la traiter plus efficacement et plus commodément. La partie étrangère demanderesse pourrait ainsi bénéficier des règles protectrices nationales et européennes en matière d’obtention de preuves, et donc en matière de protection du secret des affaires et des droits de la défense. La procédure de Discovery serait alors écartée.

Au sein de l’Union Européenne, cette procédure de Discovery se heurte à la protection des données à caractère personnel. Ainsi, au visa de l’article 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE et de l’article 8 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, « la protection des données à caractère personnel a une vocation universelle et elle a été érigée au rang de liberté fondamentale »[2]. Ce régime est harmonisé au niveau européen depuis la transposition en droit national de la Directive européenne du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à « la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ». Pour se prémunir contre ce type d’intrusion, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) le 23 juillet 2009, et le G29[3] le 11 février 2009 ont encore rappelé les dispositions relatives aux droits d’information et d’opposition des personnes concernées, et à la proportionnalité du traitement des données hors Union Européenne.

… contournées par les juges américains !

Le juge américain applique pourtant rarement les dispositions de la Convention de La Haye, au bénéfice de la procédure de Discovery. Cette dérive trouve son origine dans l’article 23 de la Convention : « tout État (dans lequel la procédure de Discovery est en vigueur) contractant peut […] déclarer qu’il n’exécute pas les commissions rogatoires qui ont pour objet une procédure connue […] sous le nom de « pre-trial discovery of document » »[4]. Or, les États-Unis bénéficient de cette réserve.

La Cour suprême américaine, en 1987, s’est prononcée en matière d’obtention de preuves à l’étranger, dans l’affaire Aérospatiale[5]. Elle a considéré qu’en cette matière, le recours à la Convention de La Haye n’est qu’une option. Or les sanctions prévues en cas de violation de l’article 5 Convention de La Haye sont peu dissuasives[6]. Le juge américain ne s’en préoccupe pas et applique la procédure de Discovery en vertu des lois fédérales. Dès lors, la Convention de La Haye apparaît inutile et sans impact sur la procédure judiciaire américaine d’obtention de preuves à l’étranger.

S’opposer à la mise en œuvre de la procédure de Discovery demeure en pratique difficile et dangereux.

Les sanctions encourues[7] sont dissuasives : jugement défavorable, sanctions pécuniaires contre celui qui refuserait de se soumettre à la procédure, poursuites pour obstruction qui constituent une infraction pénale. Enfin, le refus d’exécuter une procédure de Discovery peut être suivi de menaces de se voir interdire toute activité sur le territoire de l’État d’origine de la procédure judiciaire, et de pertes importantes de marché[8].

Le recours « optionnel » à la Convention de La Haye repose sur la mise en « balance des intérêts en présence » (ou « balancing test »). Le juge américain appréciera subjectivement les facteurs très imprécis retenus pour déterminer la partie qui a le plus d’intérêt à remporter le litige. Il mettra en balance, d’une part l’intérêt du demandeur à obtenir les documents en cause (en se fondant par exemple sur l’importance de ces derniers quant à la résolution du litige), et d’autre part les droits de la défense et l’intérêt national de l’État du défendeur étranger à ne pas communiquer ces documents. Le défendeur pourra « résister » à la mise en œuvre de la procédure de Discovery, s’il apporte la preuve de difficultés suffisantes causées par la procédure, et qu’il refuse d’obtempérer de bonne foi[9].

Des lois de blocage nationales aux effets limités.

Certains États européens, à l’instar de la France, disposent d’une loi (« blocking statute ») limitant la mise en œuvre d’une procédure de Discovery sur le territoire de cet État. En France, la loi de 1980[10] a pour objet d’empêcher la communication d’informations pouvant s’avérer stratégiques pour l’entreprise victime de cette procédure, et surtout l’intérêt de l’État. Cependant, si le juge américain exclut la possibilité pour la partie étrangère d’obtenir l’application de la Convention en matière d’obtention de preuves à l’étranger, cela exclut du même fait la possibilité pour elle d’obtenir l’application d’une loi nationale de blocage (directement liée à la Convention). Alors que cette loi de blocage, qui menace de sanctions pénales celui qui refuse de s’y soumettre, était rarement invoquée et tombait en désuétude, la Cour de cassation française l’a remis en lumière en 2007, en infligeant une amende pour violation de la loi de blocage[11]. Néanmoins, la Cour de cassation n’a pas décidé d’en faire un arrêt de principe. Si la Cour était amenée à confirmer sa position, cela aurait probablement un impact sur la mise en œuvre de la procédure de Discovery par le juge américain.

Une volonté publique indispensable !

Une telle évolution impliquerait, sans doute aussi, que la France et l’Europe illustrent davantage leur volonté de protéger leurs intérêts économiques, notamment dans les secteurs stratégiques tels que définis en intelligence économique, en se dotant d’une institution comme l’Uniform Trade Secrets Act, et d’une réglementation particulière, protectrice du secret des affaires.

T.C. – EGE / ULB

 


[1] Convention sur l’obtention de preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale, n° 0.274.132, conclue à La Haye le 18 mars 1970, article 2.

[2] Cédric Burton et Olivier Proust, « le conflit de droits entre les règles américaines de e-discovery et le droit européen de la protection des données à caractère personnel… entre le marteau et l’enclume », RLDI 2009/46 n° 1531, p.80-81.

[3] Le G29 est le Comité consultatif des autorités nationales des États membres de l’Union Européenne en charge de la protection des données à caractère personnel.

[4] Article 2, 23 et 33 de la Convention sur l’obtention de preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale, n° 0.274.132, conclue à La Haye le 18 mars 1970.

[5] Cour suprême américaine (U.S. Supreme Court), Affaire Société Nationale Industrielle Aérospatiale c. United States District Court for the Southern District of Iowa, 15 juin 1987, No. 85-1695, p. 482 U.S. 522 : Dans cette affaire, la responsabilité d’Aérospatiale, fabricant d’avions français, était engagée à l’occasion d’un accident impliquant l’un de ses appareils dans l’État de l’Iowa.

[6] Article 5 de la Convention sur l’obtention de preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale, n° 0.274.132, conclue à La Haye le 18 mars 1970 : « Si l’Autorité centrale estime que les dispositions de la Convention n’ont pas été respectées, elle en informe immédiatement l’autorité de l’État requérant qui lui a transmis la commission rogatoire, en précisant les griefs articulés à l’encontre de la demande ».

[7] Rule 37 Federal Rules of Civil Procedure, Code Fédéral américain de Procédure Civile, Chapitre V, règle 37, http://www.law.cornell.edu/rules/frcp/Rule37.htm, dernière consultation le 16 février.

[8] Service de coordination à l’intelligence économique, « Protection des documents et renseignements d’ordre économique », juin 2009, par. 1,

[9] Cour d’appel américaine du Second Circuit (U.S. Court of Appeals for the Second Circuit), First American Corp. c. Price Water House LLP, 154 F. 3d 16, 2nd Cir. 1998.

[10] Loi (française) n° 80-538 du 16 juillet 1980 relative à la communication de documents ou renseignements d’ordre économique, commercial ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères, modifiant la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères.

[11] Cour de cassation (française), criminelle, Chambre criminelle, 12 décembre 2007, n° 07-83.228, publié au bulletin, 2e et 3e attendus, texte sur : http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000017837490&fastReqId=2062651721&fastPos=1, dernière consultation le 16 février 2011.